01.12.2006

Helge Brunkhorst

Arzthaftung bei Behandlungsalternativen und neuen Behandlungsmethoden

Seminararbeit zum Seminar "Aktuelle Probleme des Medizinrechts" von Prof. Dr. Reinhard Damm, Bremen und Wiss. Mitarbeiter Steffen König, Bremen - Der Autor studiert im 3. FS (WiSe 2006/2007) Jura an der Universität Bremen. (helge.brunkhorst@uni-bremen.de)

--> .pdf-Version

A. Einführung

Die Medizin befindet sich in einem stetigen Wandel. Immer weiter reichen die Möglichkeiten von ärztlichen Interventionen. Dabei eröffnen sich zum einen ganz neue Heilungschancen in bisher aussichtslosen Situationen. Zum anderen ist aber auch der Fortschritt bei alt bekannten Behandlungsmöglichkeiten nicht zu verachten. So eröffnet sich ein ausgedehntes Feld von neuen Behandlungsalternativen. Dies reicht von besonderen Vorlieben bei der Durchführung von altbekannten Therapien bis zum Vorstoß ins unbekannte Neuland durch medizinische Experimente. Auch die Entscheidung, keine Therapie durchzuführen, kann eine ernstzunehmende Behandlungsalternative sein. Die Frage, zu welchem Eingriff ein Arzt nun greifen darf oder gar muss, soll Gegenstand dieser Arbeit sein.

Dabei darf aber auch ein anderer, weniger technischer Wandel der medizinischen Versorgung nicht vergessen werden. War der Patient lange Zeit der fachlichen Fürsorge und Autorität des Arztes hilflos ausgeliefert, so wächst heute mit den technischen Innovationen auch das Bedürfnis der Selbstbestimmung. Der Patient möchte zunehmend überprüfen, ob die medizinischen Möglichkeiten mit den persönlichen Neigungen übereinstimmen und selbst entscheiden dürfen, was das Beste für ihn ist. Um diese Patientenautonomie zu ermöglichen, müssen Fachmann und Laie zusammenarbeiten. Dies hat in Form der ärztlichen Aufklärung und der Einwilligung des Patienten zu geschehen. Wie weit dabei die Aufklärungspflicht des Arztes geht, wird zu erörtern sein.

B. Haftungsgrundlage

Die Haftung des Arztes begründet sich auch bei Behandlungen nach einer neuen Methode prinzipiell nach den allgemeinen vertraglichen oder deliktsrechtlichen Regeln des Arzthaftungsrechtes. So bedarf es zur Legitimation des ärztlichen Eingriffes grundsätzlich neben der sorgfältigen Durchführung lege artis auch vor allem des Einverständnisses des aufgeklärten Patienten sowie einer medizinischen Indikation in der Weise, dass der Heilauftrag die vorgesehene Maßnahme umfasst und gebietet. Verletzt der Arzt die Pflicht zur sorgfältigen Behandlung oder missachtet er das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, so ist er zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.1

Die Besonderheit der Haftung bei Anwendung neuer Behandlungsmethoden oder bei Eröffnung einer echten Behandlungsalternative liegt in den erhöhten Anforderungen sowohl an die Aufklärung des Patienten über die unterschiedlichen Behandlungsalternativen und deren Risiken, als auch an die Therapiewahl selbst.

So kann beispielsweise bereits die Wahl einer Behandlungsmethode einen Behandlungsfehler darstellen, auch wenn die dann folgende Behandlung nach den Regeln der Kunst durchgeführt wird. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn sich der Arzt für eine risikoreichere Alternativbehandlung entscheidet, da der Arzt stets dem Gebot verpflichtet bleibt, den größtmöglichen therapeutischen Nutzen bei den geringstmöglichen Belastungen anzustreben.2

C. Einordnung medizinischer Behandlungsmethoden

So vielseitig, wie die ärztlichen Behandlungsansätze und die medizinische Forschung sind, so variabel können auch die Forderungen an die ärztliche Sorgfalt ausfallen. Jedoch lassen sich ärztliche Eingriffe in einem groben Raster von fünf Kategorien einordnen. Der Umfang der erforderlichen Aufklärung und die Kriterien für die Zulässigkeit der Wahl einer bestimmten Therapie variieren je nach Einordnung des Heilverfahrens. Dabei reicht die Aufklärungspflicht grundsätzlich umso weiter, je weniger sich der Arzt eingeführter und fachlich weithin anerkannter Methoden bedient.3 Für die Anwendung einiger Verfahren können weiterhin gesetzliche Sonderbestimmungen gelten.

I. Standardbehandlung

Ausgangspunkt der Kategorisierung ist die medizinische Standardbehandlung beziehungsweise die Schulmedizin. "Standard in der Medizin repräsentiert den jeweiligen Stand naturwissenschaftlicher Erkenntnis und ärztlicher Erfahrung, der zur Erreichung des ärztlichen Behandlungszieles erforderlich ist und sich in der Erprobung bewährt hat."4 Unter diesen Begriff lassen sich also solche Behandlungen fassen, die sich über einen längeren Zeitraum weitgehend in der medizinischen Praxis etabliert haben. Gerade die Erfahrungen und die Möglichkeit empirischer Studien bezüglich den Vor- und Nachteilen einer Therapie und ein stetiger Vergleich mit etwaigen Alternativen machen den Charakter des Standards aus. Die Schulmedizin unterzieht sich also einem stetigen Prozess natürlicher Auslese. So kann man allgemein auch davon ausgehen, dass die meisten Risiken der Schulmedizin hinlänglich bekannt und in den Grenzen der natürlichen Eigentümlichkeit vorhersehbar sind.

Wann eine altbekannte Methode als veraltet und nicht mehr als Standard gilt und wie lange es dauert, bis sich eine neue Methode als Standard durchgesetzt hat, ist nicht exakt zu bestimmen. "Der Zeitpunkt, von dem ab eine bestimmte Behandlungsmethode veraltet und überholt ist, so dass ihre Anwendung nicht mehr dem einzuhaltenden Qualitätsstandard genügt und damit zu einem Behandlungsfehler wird, ist jedenfalls dann gekommen, wenn neue Methoden risikoärmer sind und/oder bessere Heilungschancen versprechen, in der medizinischen Wissenschaft im Wesentlichen unumstritten sind und deshalb nur ihre Anwendung von einem sorgfältigen und auf Weiterbildung bedachten Arzt verantwortet werden kann."5

II. Alternativmedizin

Unter den Begriffen der Alternativmedizin oder der Außenseitermethoden versteht man Heilbehandlungen, deren Funktionsweise durch unüberprüfbare Grundannahmen erklärt ist. Das alternativmedizinische Spektrum reicht dabei von traditionellen Verfahren aus dem Bereich der Volksmedizin bis zu esoterischen Therapieansätzen.6 Die Alternativmedizin bietet dem Patienten einen Ausweg von der hoch technisierten Schulmedizin. Die Wirksamkeit gilt dabei zwar nicht als gesichert, muss jedoch für möglich gehalten werden. Beispielsweise werden die Homöopathie und die Akupunktur zur Alternativmedizin gezählt. Einerseits kann die Alternative so als Konkurrenz der gewöhnlichen Medizin gesehen werden. Zum anderen wird unter wissenschaftlichen Gesichtspunkten in ein Neuland vorgedrungen. Vertreter von Außenseitermethoden begeben sich in ein Gebiet, dass der Naturwissenschaft bislang fremd ist. Dies darf jedoch nicht undifferenziert gleich Quacksalberei bedeuten. Auch wenn die Erkenntnis dem Beweis voraus ist, so kann sie doch im Verlauf der Forschung zur anerkannten Schulmedizin erwachsen.

III. Neue Behandlungsmethoden

In die Kategorie der neuen Behandlungsmethoden fallen die ärztlichen Eingriffe, die auf dem Weg sind, den alten Standard abzulösen. Dabei ist vorausgesetzt, dass die neue Methode das Stadium des Versuchs oder Experiments überwunden hat. Sie muss neben der herkömmlichen Standardmethode weitgehend anerkannt sein und ihr gegenüber Vorteile bieten. Es darf jedoch nicht gefordert werden, dass die Risikoklärung abschließend über einen langen Zeitraum erfolgt ist. Die Abgrenzung zur Standardmethode liegt somit hauptsächlich in der zeitlichen Bewährung und der Erfahrung der Übung. Der Übergang zur gleichwertigen, schulmedizinischen Behandlungsalternative und insofern zum neuen Standard ist dabei fließend und muss sich in der Praxis zeigen. Als Anhaltspunkt dafür können die Verbreitung und die zahlenmäßige Häufung der Anwendung im Vergleich zur herkömmlichen Methode dienen.

Ebenso unpräzise lässt sich die Abgrenzung der neuen Behandlungsmethoden zu den so genannten Neulandmethoden und insbesondere zu den Heilversuchen definieren. Dies geht soweit, dass es zu einer weitgehenden Vermischung der Begrifflichkeiten kommt. Auf diese Differenzierung gänzlich zu verzichten wäre jedoch verfehlt. Bei weit verbreiteten Modernisierungen der bewährten Schulmedizin noch von Versuchsbehandlungen zu sprechen, würde der Glaubwürdigkeit der alltäglichen Berufspraxis von Ärzten und dem Vertrauen in technische Verbesserungen im Weg stehen. Andererseits gilt es, übermütigen Aktionismus zu bremsen und den Patienten zu schützen. So sind auch an neue Behandlungsmethoden, die im Begriff sind, die herkömmliche Schulmedizin abzulösen, besondere Anforderungen zu stellen, ohne die Hürden zu hoch zu setzen. Solange dieser Grundsatz nicht in Vergessenheit gerät, ist eine Vermengung der sowieso weichen Kategorien im Anforderungsgefälle unbedenklich.

IV. Experimentelle Neulandmethoden

Das Gebiet der experimentellen Medizin setzt sich aus dem Heilversuch und dem klinischen Experiment zusammen. Der experimentelle Eingriff unterscheidet sich vom gewöhnlichen nicht durch die Ungewissheit des Ausgangs. Aufgrund der individuellen Konstitution jedes einzelnen Patienten kann von keinem Arzt gefordert werden, die Natur gänzlich zu beherrschen. So ist auch kein sicherer Erfolg bei der Behandlung geschuldet. In diesem Sinne ist jede Standardtherapie ein Versuch mit der Hoffnung auf Heilung. "Das Experiment überschreitet den Standard. Wer experimentiert, begibt sich auf empirisch-wissenschaftliches Neuland. Die Grenze ist also nicht zwischen sicheren und unsicheren diagnostischen oder therapeutischen Methoden zu ziehen, sondern zwischen anerkannten einerseits und noch in der Entwicklung oder Erprobung befindlichen andererseits."7 "Das Gegensatzpaar heißt nicht Versuch und Erfolg, sondern Versuchsbehandlung und Standardbehandlung."8

1. Heilversuch

Zu den neuartigen Heilbehandlungen, beziehungsweise den Heilversuchen zählen solche "Eingriffe und Behandlungsweisen am Menschen [...], die der Heilbehandlung dienen, also in einem bestimmten einzelnen Behandlungsfall zur Erkennung, Heilung oder Verhütung einer Krankheit oder eines Leidens oder zur Beseitigung eines körperlichen Mangels vorgenommen werden, obwohl ihre Auswirkungen und Folgen auf Grund der bisherigen Erfahrungen noch nicht ausreichend zu übersehen sind."9 Im Vordergrund hat also die therapeutische Absicht in einem konkreten Krankheitsfall zu stehen.10

2. Klinisches Experiment

Im Gegensatz zum Heilversuch steht beim klinischen Humanexperiment das wissenschaftliche oder allgemein medizinische Interesse im Vordergrund. Eine Maßnahme wird also primär "zu Forschungszwecken vorgenommen [...], ohne der Heilbehandlung im einzelnen Falle zu dienen, und [ohne dass] deren Auswirkungen und Folgen auf Grund der bisherigen Erfahrungen [bereits] ausreichend zu übersehen sind."11

D. Behandlungsfehler

Im Rahmen der Betrachtung von ärztlichen Pflichtverletzungen soll hier auf die beiden Aspekte der Behandlungsfehler durch falsche Methodenwahl und durch mangelnde Aufklärung näher eingegangen werden.

I. Methodenwahl

Nach allgemeiner Ansicht ist die Wahl der Behandlungsmethode primär Sache des Arztes.12 Die Entscheidung des Arztes für eine spezifische Form der Diagnose oder ein bestimmtes therapeutisches Verfahren ist dabei gekennzeichnet durch die Abwägung von Chancen und Risiken unter Berücksichtigung vielfältiger physischer, psychischer und sozialer Aspekte.13 Das Beurteilungsermessen darf sich neben den Gegebenheiten des Behandlungsfalles weiterhin auch auf die eigene Erfahrung und persönliche Geschicklichkeit des Arztes erstrecken.14 So kann ein Arzt zu dem Therapiekonzept greifen, welches er am besten beherrscht.15 Dabei kann ein Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum von einem Arzt nur in Anspruch genommen werden, wenn er genaue Kenntnisse über die von ihm bevorzugte Methode und weite fachliche Übersicht besitzt.16

Prinzipiell bleibt der Arzt stets dem Gebot verpflichtet, den größtmöglichen therapeutischen Nutzen bei der geringstmöglichen Belastung anzustreben.17 So soll also grundsätzlich der sicherste Weg gewählt werden.18 Der Arzt muss aber nicht immer engstirnig auf der Sicherheit beharren.19 Vielmehr ist das Patienteninteresse ist in erster Linie auf Befreiung von der Krankheit, nicht auf größtmögliche Sicherheit ausgerichtet.20 Bei der Abwägung von Risiko und Nutzen kann sich demzufolge eine risikoreichere Methode durch günstigere Heilungsprognosen durchsetzen.21 Bekannte Risiken sind jedoch durch die Wahl einer risikoärmeren Alternative möglichst zu verringern oder zu vermeiden. Und die Wahl der risikoreicheren Therapie muss stets durch medizinische Sachzwänge im konkreten Fall begründet sein.22 Auch ein Arzt, der grundsätzlich Anhänger einer bestimmten Behandlungsmethode ist, muss also prüfen, ob nicht im Einzelfall einer anderen Art der Therapie der Vorzug zu gewähren ist.23 Der Arzt braucht also nicht nur Behandlungskompetenz, sondern er muss auch über eine Kompetenzkompetenz verfügen, welche ihn zu einem Vergleich der Therapiemöglichkeiten befähigt.24 Die Freiheit des Arztes, sich gewissenhaft für eine bestimmte Methode zu entscheiden, endet jedenfalls dort, wo die Überlegenheit eines anderen Verfahrens allgemein anerkannt ist.25

Die einmal getroffene Wahl der Behandlungsmethode darf aber auch nicht absolut sein. Sie muss sich vielmehr während der gesamten Dauer des Eingriffs bestätigen. So handelt ein Arzt beispielsweise fehlerhaft, wenn er eine Behandlung nicht abbricht, obwohl deren Fehlschlag objektiv erkennbar geworden ist26 und er nicht dafür sorgt, dass der Kranke mit einem anderen Verfahren behandelt wird.27 In diesem Sinne muss auch die Nutzen/Risiko-Bilanz während der gesamten Dauer der Behandlung positiv sein.28

1. Alternativmedizin

Anhänger von medizinischen Außenseitermethoden und Neulandbehandlungen müssen die konkurrierenden Verfahren der Schulmedizin sowie die wissenschaftlichen Grundlagen der eigenen Heilmethode kennen. Die Sachkunde über die Schulmedizin muss sogar so weit gehen, dass der Arzt genau zu wissen hat, wie die Schulmedizin den Kranken im konkreten Einzelfall behandeln würde.29 Er braucht aber die Freiheit, auch zur wissenschaftlich nicht erwiesenen oder geklärten, doch nach der empirischen Erkenntnis durchaus Erfolg versprechenden Therapie zu greifen. So ist er nicht an eine bestimmte schulmedizinische oder anerkannte oder den Stand der medizinischen Wissenschaft repräsentierende Methode gebunden. Wäre er es, so dürfte er keinen Schritt ins Neuland tun und keinen Heilversuch unternehmen. Auch kämen die Besonderheiten des Kranken, vornehmlich dessen Wille zu kurz.30

2. Neue Behandlungsmethoden

Der Arzt kann eine neue Behandlungsmethode grundsätzlich auch dann anwenden, wenn sie sich noch in der Phase der Erprobung befindet. Sie darf aber im konkreten Fall nicht kontraindiziert sein und die Erkenntnislücken bezüglich des Potentials spezifischer Komplikationen müssen durch entsprechend großzügige Sicherheitspolster für den Patienten neutralisiert werden.31

Anders herum stellt sich die Frage, ob ein Arzt eine neue Behandlungsmethode anwenden muss. Dabei ist zwischen zwei Phasen zu unterscheiden.

a) Erprobungsphase

Befindet sich eine Methode in der Phase der Erprobung, begeht der Arzt nicht sogleich einen Behandlungsfehler, wenn er auf die neue Methode verzichtet.32 Auch ist der Arzt nicht stets auf die jeweils neueste apparative Ausstattung verpflichtet. Der Einsatz älterer Geräte oder Methoden ist zulässig, wenn sie technisch oder methodisch gleichwertig sind.33 Die Anwendung einer älteren Behandlungsmethode oder Operationstechnik wird erst dann zum Behandlungsfehler, wenn sie nicht nur als alt, sondern als veraltet gelten muss. Dies ist der Fall, wenn die neue Methode beziehungsweise Technik an einem für Aussagen über die Nutzen-Risiko-Bilanz ausreichend großen Patientenkreis medizinisch erprobt und im Wesentlichen unumstritten ist. Dafür muss sie in der Praxis nicht nur in wenigen Zentren, sondern verbreitet Anwendung finden und für den jeweils betroffenen Patienten risikoärmer oder weniger belastend sein beziehungsweise bessere Heilungschancen versprechen.

Allerdings sind Diagnose- und Behandlungsmöglichkeiten, die erst in wenigen Spezialkliniken erprobt und durchgeführt werden, für den allgemeinen Qualitätsstandard insoweit zu berücksichtigen, als es um die Frage geht, ob der Patient wegen eines speziellen Leidens in diese Spezialklinik hätte überwiesen werden müssen.34

b) Übergangsphase

Es ist stets zu berücksichtigen, dass ein Fortschritt sich nicht schlagartig vollzieht. So handelt es sich bei der Übergangsphase um eine Investitionsphase, in der neue medizinische Geräte für eine bereits allseits anerkannte neue Standardmethode angeschafft werden können.35 Eine entsprechende Übergangszeit ist ebenfalls für die allgemeine Einführung einer neuen Methode zu gewähren, in der ein Arzt die neuen Verfahren kennen lernen und den Umgang mit der neuen Technik erlernen kann. Bis die neuen Möglichkeiten zur Verfügung stehen, dürfen Ärzte nicht zuletzt aus ökonomischen Gründen weiter nach einer alten Methode vorgehen, auch wenn diese anerkannt als veraltet und unsicherer gilt, ohne dass ihnen im Bereich der Methodenwahl schlichtweg eine Pflichtverletzung vorzuwerfen wäre.36 Demnach kann eine Behandlung aber auch nur noch bis zur tatsächlichen Verfügbarkeit der neuen Behandlungsmethode lege artis sein. Später wäre sie fehlerhaft.37

Wie lang die Übergangsphase sein darf, ist nicht allgemeingültig zu bestimmen. Eine sofortige Umstellung auf den neusten Fortbildungs- und Ausrüstungsstand wäre zwar zunächst im Interesse des Patienten, würde das medizinische Versorgungssystem jedoch überlasten. Ohne einer ständigen Weiterbildung und Modernisierung entgegenzuwirken, darf eine Dorfpraxis nicht gleich einer Großstadtklinik in die Pflicht genommen werden. "In Grenzen ist deshalb der zu fordernde medizinische Standard je nach den personellen und sachlichen Möglichkeiten verschieden."38 Jedoch darf eine Übergangsphase nur gewährt werden, sofern eine Überweisung an einen besser ausgestatteten Arzt unverantwortlich erscheint.

3. Neulandmethoden

Die Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaften und die ärztlichen Erfahrungen befinden sich in einem beständigen Wandel und Wachstum. Um einem Fortschritt in Effektivität und Qualität, aber auch einer Erschließung von ganz neuen Möglichkeiten nicht im Wege zu stehen, darf sich der medizinische Standard daher nicht an einem einmal erreichten Stand festhalten lassen. "Das Fortschreiten der Medizin verlangt den beherrschten Wagemut von Ärzten, die das Eingeführte zu übertreffen suchen."39 Somit muss es einem Arzt erlaubt sein, sich für einen Neulandschritt zu entscheiden, wenn er es für angebracht hält.

a) Heilversuch

Heilversuche können zwar nicht im Sinne eines eingeführten, schulmäßigen Standards als indiziert gelten. Trotzdem bedarf es ihnen an einer Angezeigtheit in der Weise, dass sich der Arzt im Hinblick auf gewisse Anhaltspunkte oder Erfahrungen eventuell auch mit Vorversuchen Hoffnung auf eine Hilfe durch die neue Methode machen kann.40 So kann der Arzt also einen Heilversuch unternehmen, wenn er nach gewissenhaftem Bedenken zu dem Schluss gelangt, dieser Methode folgen zu müssen.41 Dies kann der Fall sein, wenn die Standardmethode im konkreten Fall wenig Aussicht gibt, wohingegen die Prognose der Alternative deutlich günstiger ist und das in Kauf genommene Fehlschlagrisiko von den Heilungschancen deutlich überstiegen wird.42

Das Arzneimittelgesetz verlangt hier lediglich einen direkten Nutzen entweder für den Patienten selbst, oder gar nur für die Gruppe der Patienten, die an der gleichen Krankheit leiden.43

b) Experiment

Das Experiment kann im Grunde genommen jedenfalls für den Arzt gar keine echte Behandlungsalternative darstellen, da im Vordergrund des Durchführungsinteresses gerade nicht die Behandlung, sondern ein allgemeines wissenschaftliches Interesse steht. Ein Nutzen käme dem Probanden wenn überhaupt also nur indirekt über das Voranschreiten der Wissenschaft zugute.

Der Schwerpunkt des Legitimationsproblems ist dann die Frage, inwieweit ein menschliches Subjekt zum Versuchsobjekt eines Humanexperiments werden darf. Das Arzneimittelgesetz und die Strahlenschutzverordnung sind insofern richtungweisend, da sie zumindest für die Anwendung von Medikamenten beziehungsweise von radioaktiven Stoffen verlangen, dass die Risiken und Nachteile für den Probanden wenigstens gemessen an der voraussichtlichen Bedeutung der Ergebnisse für den Probanden und die Fortentwicklung der Heilkunde oder der medizinischen Wissenschaft ärztlich vertretbar oder gerechtfertigt sind.44 Für das Arzneimittelexperiment bei Minderjährigen wird weiterhin eine medizinische Indikation verlangt. So beschränkt sich der Rahmen der Zulässigkeit eher auf den Heilversuch mit der Modifikation hingehend in den Bereich der Diagnose und Prävention.45

Die Methodenwahl des Experiments kann letztlich überhaupt nicht durch die allgemein ärztliche Therapiefreiheit gedeckt werden.

II. Aufklärungspflicht

Der auf medizinische Erfahrung gegründete ärztliche Entschluss bedarf einer zusätzlichen Legitimation durch das Einverständnis des aufgeklärten Kranken.46 Die Aufklärungsverpflichtung über Behandlungsalternativen beginnt dort, wo die zwingende medizinische Indikation endet.47 Dieser Legitimationsaspekt rückt immer weiter in den Vordergrund und führt zu einer Akzentverlagerung vom Patientenwohl zum Patientenwillen als primäre Orientierungsgröße.48 Es bleibt aber stets darauf zu achten, dass der Arzt nicht die gänzliche Verantwortung über die Einwilligung auf den Patienten abwälzt.

1. Standardbehandlung

Bei standardgemäßer Behandlung sind allgemeine Überlegungen dazu, dass der Eintritt bislang unbekannter Komplikationen in der Medizin nie ganz auszuschließen ist, für die Entscheidungsfindung des Patienten nicht von Bedeutung. Sie würden ihn im Einzelfall sogar nur unnötig verwirren und beunruhigen.49

a) Gänzlich gleichwertige Methoden

Der Grundsatz der ärztlichen Therapiefreiheit fordert, dass der Arzt nicht verpflichtet ist, dem Patienten alle medizinischen Möglichkeiten darzustellen und seine Wahl ihm gegenüber zu begründen. Dies darf allerdings nur gelten, sofern die Behandlungsalternativen sowohl mit den gleichen Risiken belastet sind, als auch die gleichen Erfolgsaussichten bieten. Und auch nur, soweit der Patient eine Erläuterung nicht ausdrücklich wünscht.50

b) Unterschiedliche Vorzüge und Risiken

Eine andere Bewertung ist erforderlich, wenn mehrere Behandlungsalternativen zwar als im Durchschnitt gleichwertig zu bezeichnen sind, sie jedoch ein anderes Verhältnis zwischen Risiko und Nutzen aufweisen und eine von ihnen somit nicht als dringend indiziert gelten kann. Aus diesem Dringlichkeitskriterium folgt eine erhöhte Aufklärungspflicht.51 So ist zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechtes des Patienten auch erforderlich, dass eine Aufklärung über eine alternative Behandlungsmethode erfolgt, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten.52 Je ernsthafter sich medizinische Alternativen bieten, desto eingehender und nachdrücklicher muss die Aufklärung erfolgen.53

Die Risikoaufklärung bezieht sich dabei nicht nur auf die Risikorate. Außer auf die Wahrscheinlichkeit der Verwirklichung eines Risikos kommt es verstärkt auch auf die Schwere des zu riskierenden Schadens an.54 Dabei muss der Arzt gegebenenfalls auch die besondere Lebensweise eines Patienten berücksichtigen, und auf einen individuell besonders schwer ins Gewicht fallendes entferntes Risiko verstärkt hinweisen, soweit es für ihn erkennbar ist.

c) Abweichung von indizierter Therapie

Wenn eine Methode absolut nicht indiziert ist, da ihr im Vergleich zur angebrachten Behandlungsweise nur Nachteile in Form von schlechteren Heilungsaussichten mit einhergehenden höheren Risiken anhaften, kann diese sicherlich nicht vorschlagspflichtig sein. Wünscht ein Patient aus unbestimmten Motiven nun aber gerade eine solche Behandlung, obliegt es dem Arzt, soweit er den Wunsch nicht wegen Unverantwortlichkeit ausschlagen muss, dem Patienten weiterhin die indizierte Therapie zu empfehlen und ihn auf das objektiv unnötige Risiko der gewünschten Methode eindringlich hinzuweisen.

2. Neue Behandlungsmethoden

Wie bei einer Standardmethode muss der Patient auch bei der Anwendung einer neuen Behandlungsmethode nicht über jede Einzelheit, sondern nur "im Großen und Ganzen" über Chancen und Risiken der Behandlung aufgeklärt werden.55 Eine weitergehende Aufklärung bis in jedes Detail ist gerade bei neuen Behandlungen durch die Ermangelung an einer langwierigen Sammlung von Erfahrungen schon weitgehend eingeschränkt.

Doch "will der Arzt [...] eine [...] relativ neue und noch nicht allgemein eingeführte Methode mit neuen, noch nicht abschließend geklärten Risiken anwenden, so hat er den Patienten [...] auch darüber aufzuklären, dass unbekannte Risiken derzeit nicht auszuschließen sind."56 Und noch weitergehend muss unmissverständlich verdeutlicht werden, dass gerade (!) diese Methode unbekannte Risiken bergen kann, so dass der Patient in die Lage versetzt wird, sorgfältig abwägen zu können, ob er sich nach der herkömmlichen Methode mit bekannten Risiken operieren lassen möchte oder nach der neuen Methode unter besonderer Berücksichtung der in Aussicht gestellten Vorteile und der noch nicht in jeder Hinsicht bekannten Gefahren. Verlangte der BGH bei der Aufklärung über mehrere Behandlungsalternativen bisher lediglich eine Pflicht zur Information über Kritik an einer der Alternativen, wenn "ernsthafte Stimmen (und nicht nur Außenseitermeinungen) in der medizinischen Wissenschaft auf bestimmte [...] Gefahren hinweisen"57, so wurde die Pflicht in der neusten Rechtsprechung58 verschärft. So muss zwar nicht über jede beliebige, unfundierte Risikospekulation aufgeklärt werden. Es reicht für eine Informationspflicht nunmehr jedoch aus, dass Vermutungen sich soweit verdichtet haben, dass sie zum Schutz des Patienten in dessen Entscheidungsfindung einbezogen werden sollten.

Gewiss könnte man den Eintritt eines bisher unbekannten Risikos als allgemeines Lebensrisiko betrachten. Dieses wäre nicht vom behandelnden Arzt, sondern von dem Patienten zu tragen, welcher auf die Vorzüge einer neuen Behandlungsmethode hofft. Doch ist dabei auch zu berücksichtigen, dass der Arzt, der eine neue Therapie anwendet, ein besonderes Vertrauensverhältnis für sich einnimmt. Es liegt daher bei ihm, sich über Risikotendenzen zu erkundigen. Spätestens ab dem Zeitpunkt, da Hinweise für ein Risiko sich in der medizinischen Fachwelt verdichten, überwiegt der Wissensvorsprung des Arztes und verpflichtet ihn zur Aufklärung.59

a) Vorschlagspflicht

Der Arzt ist dem Patienten bei Anwendung der bewährten Methode nicht generell zur Aufklärung über solche neuen Entwicklungen verpflichtet, die sich noch in der Phase der Erprobung befinden.60 Zur aufklärungspflichtigen Alternative kann die neue Methode überhaupt erst werden, wenn sie sich etabliert hat.61 "Aber auch hier müssen im Interesse des Selbstbestimmungsrechts des Patienten strenge Anforderungen gelten: Besteht auch nur eine minimale Chance des Patienten, die neue Behandlungsmethode wahrzunehmen, muss der Arzt hierüber aufklären, da es Sache des Patienten ist, sich gegebenenfalls um die Anwendung der neuen Methode zu bemühen; ohne entsprechende Information hierüber wird dem Patienten diese Chance genommen."62

Es dürfe aber auch tendenziell als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass es häufig personelle und apparative Unterschiede gibt, und dass der medizinische Fortschritt zunächst in der Hand von Spezialisten liegt, bevor er flächendeckend jedem Patienten zukommen kann.63 Dies darf aber mit Zweifeln nur gelten, wenn die alte Methode sich nicht nur im guten Standard befindet, sondern auch weitestgehende Gleichwertigkeit zur Alternative herrscht. Denn ein Patient darf auch im Wissen eines Versorgungsgefälles und in Kenntnis von Spezialkliniken zu jeder Zeit an jedem Ort auf eine hochwertige Behandlung vertrauen, die nicht nur gerade eben noch dem Standard genügt. Wer dieses Vertrauen bricht, bricht zugleich die Patientenautonomie

b) Übergangsphase

In dem Moment, ab dem die bisherige Methode als veraltet anzusehen ist, und trotz anerkannter Vorteile die neue Methode noch nicht zur Verfügung steht, ist der Arzt neben einer eventuellen Überweisungspflicht zumindest darüber aufklärungsverpflichtet, dass die vorzunehmende Behandlung vom neuen Standard abweicht. Er muss dem Patienten also die Möglichkeit eröffnen, sich für die Durchführung der neuen Methode anderenorts oder zu einem späteren Zeitpunkt zu entschließen. Dieses Aufklärungspflichten steigernde Kriterium kann mit der Dringlichkeit des medizinischen Eingriffes variieren. Sowohl der nötige Aufwand um einen besser ausgestatteten Arzt aufzusuchen, als auch die voraussichtliche zeitliche Verfügbarkeit sind dabei ins Verhältnis zum Dringlichkeitsgrad zu setzen.64 Jedenfalls darf sich der Arzt in der Übergangsphase nicht mehr darauf berufen, dass er davon ausgehen müsse, dass ein Patient, der zu ihm kommt, sofort untersucht und behandelt werden möchte und keinen Ausblick in die medizinische Zukunft haben möchte, wie dies in der Erprobungsphase angedacht werden kann.65

3. Neulandmethoden

"Je angefochtener oder umstrittener eine gewählte medizinische Methode, je stärker der Arzt von eingeführten oder als anerkannt geltenden Heilverfahren abweichen möchte, das heißt von dem, was der Patient erwarten darf, und je tiefer der Arzt in Neuland vorstoßen will, desto weiter reichen die Informationspflichten. Es besteht eine Wechselwirkung zwischen Therapiewahl und Aufklärungspflicht."66

a) Wahl eines Heilversuchs

Im Verhältnis zum Patienten eines Heilversuchs ist der Arzt zu einem gesteigerten und hohen Maß an Aufklärung verpflichtet, denn weil das Legitimationselement der ärztlichen Indikation fehlt, gewinnt die Einwilligung vermehrtes Gewicht.67 So verpflichtet der Heilversuch zur umfassenden Aufklärung des Patienten, die auch den Versuchscharakter sowie den Chancen- und Risikovergleich darstellen muss. Dabei müssen die erhöhte Gefahr des Misserfolges und die möglichen Komplikationen mit hinreichender Deutlichkeit und Offenheit klarstellt werden.68

b) Vorschlagspflicht des Heilversuchs

In abgeschwächter Form haben die Regeln für neue Behandlungsmethoden zu gelten. Grundsätzlich hat der Patient weder einen Anspruch auf Teilnahme an einem Heilversuch, noch darauf, über die Vornahme eines solchen und dessen Aussichten informiert zu werden. Eine Ausweitung der Aufklärungspflicht in diese Richtung würde die Standardmedizin gegenüber der Versuchsmedizin über Gebühr abwerten.69

c) Experiment

Wenn beim Heilversuch noch ansatzweise von einer medizinischen Indikation gesprochen werden kann, so fehlt es dieser beim klinischen Experiment gänzlich, da nicht der medizinische Nutzen für den konkreten Probanden, sondern lediglich allgemeines wissenschaftliches Interesse an der Behandlung besteht. Daraus folgt, dass ganz allein die Einwilligung die Legitimation des Eingriffes trägt.

d) Arzneimittelgesetz

Für Experimente mit Arzneimitteln ist eine schriftliche Einwilligung nach Aufklärung der betroffenen Person "über Wesen, Bedeutung, Risiken und Tragweite der klinischen Prüfung sowie über ihr Recht [...], die Teilnahme [...] jederzeit zu beenden" gesetzlich vorgeschrieben.70 Diese Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Arzneimittelprüfung lassen sich dogmatisch auf alle klinischen Experimente verallgemeinern.71

Gleiche Normen wie für das Experiment gelten regelmäßig auch für den Heilversuch durch Verabreichung von Medikamenten. Jedoch sind die Voraussetzungen nicht ganz so streng. So kann die Einwilligung in Notfallsituationen entfallen.72

4. Außenseitermethode

Der Patient, der sich der Behandlung eines medizinischen Außenseiters anvertraut, muss alle Umstände seines Falles kennen.73 So muss dem Patienten vermittelt werden, dass es sich bei der gegenwärtigen Methode nicht um eine reguläre Therapie handelt, sondern beispielsweise um ein in der Wirkung nicht so zuverlässiges Naturheilverfahren, welches durch andere Vorzüge in Konkurrenz zum Standardverfahren steht. Gerade wegen der nicht gänzlich erwiesenen Wirkung muss dem Patienten erläutert werden, mit welcher Wahrscheinlichkeit und ob die Behandlung überhaupt zum Erfolg führen kann.74 Auch hier muss die Aufklärung umso weiter reichen, je zweifelhafter die Indikation ist.75

5. Pflichtwidrigkeitszusammenhang

Regelmäßig muss für eine Einstandspflicht ein Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schadensfolge bestehen. Bei Aufklärungsfehlern muss also grundsätzlich für einen Schaden gehaftet werden, der bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht eingetreten wäre.

Der BGH hat diese Einstandspflicht präzisiert: "Hat sich [...] gerade dasjenige Risiko verwirklicht, über das aufgeklärt werden musste und tatsächlich auch aufgeklärt worden ist, so spielt es regelmäßig keine Rolle, ob bei der Aufklärung auch andere Risiken der Erwähnung bedurften. Vielmehr hat der Patient in Kenntnis des verwirklichten Risikos seine Einwilligung gegeben, so dass von daher aus dem Eingriff keine Haftung hergeleitet werden kann. Überlegungen dazu, ob er die Zustimmung bei Hinweis auf ein anderes Risiko möglicherweise versagt hätte, sind notwendigerweise spekulativ und können deshalb nicht Grundlage für einen Schadensersatzanspruch sein."76 Bei der Entscheidungsmöglichkeit zwischen verschiedenen Behandlungsalternativen führt diese Sichtweise richtiger Weise dazu, dass die Haftung auch dann entfällt, wenn der Patient ganz allgemein im Zusammenhang aller zur Verfügung stehenden Behandlungsmethoden über das Risiko eines bestimmten Schadens aufgeklärt wurde. Besondere Vorsicht ist aber dann angebracht, wenn einer der Alternativen ein bedeutend höheres Risiko des Schadenseintrittes anhaftet. Dann darf nämlich der Schadenseintritt nicht mit der Risikoverwirklichung verwechselt werden. Ein spezifisches, höheres Risiko ist dann nicht "gerade dasjenige Risiko, über das [...] aufgeklärt worden ist" und kann somit auch nicht zum Haftungsausschluss führen. Der Arzt muss vielmehr explizit auf das vergleichsweise höhere Risiko hinweisen77, damit ein zutreffendes Gefahrenbewusstsein beim Patienten und insofern eine wichtige Abwägungsvoraussetzung entsteht.

E. Schlussbemerkung

Im Ergebnis ist nur festzuhalten, dass es aus juristischer Sicht trotz einer Reihe von Anhaltspunkten aufgrund vieler unbestimmter Kriterien noch keine letzte Klarheit gibt, zu welchen Methoden ein Arzt greifen darf und wieweit dabei die Aufklärung reichen muss.

Literaturverzeichnis


  1. Katzenmeier, S. 272 

  2. Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, § 130 Rn. 46 

  3. Laufs, Arztrecht, Rn. 42 = Laufs/Uhlenbruck, § 64 Rn. 4 

  4. Carstensen DÄBl 1989, A 2431, 2432 = DÄBl 1989, B 1736, 1737 

  5. Deutsch, Arztrecht und Arzneimittelrecht, S.35 

  6. Wikipedia, "Alternativmedizin" 

  7. Laufs, Arztrecht, Rn. 674 = ders., in Laufs/Uhlenbruck, § 130 Rn. 4 

  8. Deutsch, Medizin und Forschung vor Gericht, S. 42; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 5. Auflage 2003, Rn. 649 ff 

  9. Richtlinien für neuartige Heilbehandlung und für die Vornahme wissenschaftlicher Versuche am Menschen, erlassen vom Reichsministerium des Innern 1931, in: DMW 1931, 509 = http://www.uni-heidelberg.de/institute/fak5/igm/g47/bauerrnh.htm (28.11.2006) 

  10. Katzenmeier, NJW 2006, 2738, 2739; Laufs, Arztrecht, Rn. 677 = ders., in Laufs/Uhlenbruck, § 130 Rn. 7 

  11. BGHZ 20, 61 = NJW 1956, 629; Richtlinie vom Reichsministerium (aaO); Katzenmeier, NJW 2006, 2738, 2739; Laufs, Arztrecht, Rn. 675 ff. = ders., in Laufs/Uhlenbruck, § 130 Rn. 5 ff. 

  12. BGH NJW 2006, 2477 ("Robodoc"); BGHZ 102, 17, 22 = NJW 1988, 763, 764; BGHZ 106, 153, 157 = NJW 1989, 1538, 1539; BGH NJW 2006, 2477; BeckOK BGB/Spindler, § 823 Rn. 625 (Stand: 15.03.2006); Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, § 64 Rn. 4; Geiß/Greiner, Rn. B 35 

  13. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 304 

  14. Steffen/Pauge, Rn. 78 

  15. Gehrlein, Rn. B 27 

  16. Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, § 3 Rn. 17 

  17. Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, § 130 Rn. 46 

  18. Quaas/Zuck, § 13 Rn. 78 

  19. Geiß/Greiner, Rn. B 35 

  20. Steffen/Pauge, Rn. 157a 

  21. BGH NJW 1987, 2927 

  22. OLG Bamberg NJWE-VHR 1997, 206 

  23. BGH, VersR 1956, 224; BGH NJW 1960, 2253; Laufs, Arztrecht, Rn. 486 

  24. Staudinger/Hager, § 823 Rn. I 92; Katzenmeier, NJW 2006, 2738 

  25. BGH NJW 1960, 2253; BGH MedR 1992, 215, Laufs, Arztrecht, Rn. 487 

  26. Laufs, Arztrecht, Rn. 486 = Laufs/Uhlenbruck, § 3 Rn. 20 

  27. BGH NJW 1960, 2253 

  28. Hart MedR 1994, 94, 96; Hart Arzneimitteltherapie, S. 109 ff. 

  29. Siebert, MedR 1983, 219 

  30. Laufs, Arztrecht, Rn. 41 ff. 

  31. Steffen/Pauge, Rn. 171; BGH NJW 2006, 2477 (Robodoc) 

  32. Steffen/Dressler, Rn. 171; LG Koblenz VersR 1994, 1349 

  33. Quaas/Zuck, § 13 Rn. 77; Martis/Winkhart, S. 473; OLG Frankfurt VersR 1991, 185 

  34. BGH NJW 1984, 1810; Steffen/Dressler, Rn. 172 f. 

  35. Damm, NJW 1989, 737, 740 zu BGH NJW 1988, 763 

  36. BGH NJW 1988, 763, 764; Gehrlein, Rn. B 26 

  37. Damm, NJW 1989, 737, 740 

  38. BGH NJW 1988, 763, 765 

  39. Laufs, in FS Deutsch, S. 627; Laufs NJW 2000, 1757, 1758 

  40. Laufs/Uhlenbruck, § 130 Rn. 23 

  41. Erman/Schiemann, § 823 Rn. 132; Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, § 3 Rn. 16 

  42. Steffen/Pauge, Rn. 177 

  43. § 41 I AMG 

  44. § 24 I Nr. 1 c) StrlSchV; § 40 I 3 Nr. 2 AMG 

  45. § 40 IV Nr. 1 AMG 

  46. Laufs, Arztrecht, Rn. 42 

  47. Francke/Hart, S. 35 

  48. Damm, in: LA Schmidt, S. 83 

  49. BGH Urteil v. 13.06.2006 - VI ZR 323/04 ("Robodoc"), S. 8 

  50. BGH NJW 1982, 2121, 2122 

  51. Laufs/Uhlenbruck, § 64 Rn. 5 

  52. BGH Urteil vom 13. Juni 2006 - VI ZR 323/04, S. 7 = BGH NJW 2006, 2477; BGHZ 102, 17, 22 = NJW 1988, 763, 764; BGHZ 106, 153, 157 = NJW 1989, 1538, 1539; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 331 f.; MüKo/Wagner, § 823 Rn. 707 f.; Staudinger/Hager, § 823 Rn. I 92 

  53. Laufs, Arztrecht, Rn. 195 

  54. BGH NJW 1980, 1907 

  55. Ständige Rechtsprechung; BGH NJW 2006, 2477; BGHZ 90, 103, 106; BGHZ 144, 1, 7 

  56. BGH Urteil v. 13.06.2006 - VI ZR 323/04 ("Robodoc"), S. 8 f. mwN. 

  57. BGH NJW 1996, 776 = BGH JZ 1996, 518 

  58. BGH Urteil v. 13.06.2006 - VI ZR 323/04 ("Robodoc") 

  59. Katzenmeier, NJW 2006, 2738, 2740 

  60. Steffen/Dressler, Rn. 171, 388; BGH 1984, 1810 = BGH VersR 1984, 470; LG Koblenz VersR 1994, 1349 

  61. Steffen/Dressler, Rn. 172 

  62. BeckOK BGB/Spindler, § 823 Rn. 627 (Stand: 15.03.2006) 

  63. Gehrlein, Rn. C 38; BGH NJW 1988, 763 

  64. Damm, NJW 1989, 737, 743 

  65. Laufs, Arztrecht, Rn. 699 

  66. Laufs, Arztrecht, Rn. 489 

  67. Laufs/Uhlenbruck, § 65 Rn.12 

  68. Steffen/Pauge, Rn. 177; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.03.2002 - 8 U 117/01 

  69. Laufs/Uhlenbruck, § 64 Rn. 7 

  70. § 40 I 3 Nr. 3 b) AMG i.V.m. § 40 II 1 AMG 

  71. Laufs/Uhlenbruck, § 130 Rn. 9 

  72. § 41 I AMG 

  73. Siebert, MedR 1983, 219 

  74. Gehrlein, Rn. C 29 

  75. Steffen/Pauge, Rn. 176 

  76. BGHZ 144, 1, 7 f.; so auch BGH Urteil v. 13.06.2006 - VI ZR 323/04, S. 11 f. 

  77. MüKo/Wagner, § 823 Rn. 704; Staudinger/Hager, § 823 Rn. I 92